LA LEY MINERA Y HECHO SOCIAL EN EL PERU

El ordenamiento jurídico de una nación es en buena cuenta una resultante de la actividad de las fuerzas sociales. El derecho plasma en normas jurídicas el resultado de una suerte de “contienda social” en función de los diversos intereses en juego, recogiendo en forma preponderante el interés “victorioso” en dicha contienda, expresado en unas ideas o valores (sistema de creencias) y mandatos (regla de derecho). Pero la lucha no termina con la expedición de la norma jurídica, sino que su aparición en el mundo del derecho producirá unos efectos determinados sobre la base social y los distintos actores sociales intentarán reforzarla, modificarla o derogarla, según su interés y sus ideas o valores. Así, en un círculo inacabable que define la relación entre el derecho y el hecho social. En este fenómeno intervienen elementos ideológicos, económicos, jurídicos y la acción de los grupos de poder motivados por algún otro tipo de interés. Un sistema legal que incorpora y concilia equilibrada y democráticamente estos elementos, es susceptible de ser eficazmente aplicado, es decir, es un derecho socialmente vigente.

Nos guste o no, tenemos que reconocer que el sistema de creencias contenido en nuestro sistema constitucional y legal en materia de las industrias extractivas en general y de la minería en particular, no cuenta ya con un sólido consenso y se encuentra divorciado del sistema de creencias socialmente vigente, por lo menos en el ámbito de las comunidades ancestrales, especialmente en las Comunidades Nativas de la Selva peruana, sin dejar de reconocer también que existen grupos ideologizados que pretenden agudizar las contradicciones para generar violencia y “reinar sobre el desorden creado bajo los cielos”.

Ejemplos de esta tensión, son las normas que disponen que el cateo es libre en todo el territorio nacional o aquellas que permiten la coexistencia de la propiedad sobre el terreno superficial de unos con el derecho real de concesión de otros. Las comunidades nativas no admiten el ingreso a su “territorio” (no propiedad) sin autorización de los Apus de modo que, para ellos, quien ejerza su derecho al cateo “libre” está violando su territorio. Algunas comunidades tampoco pueden concebir que alguien pueda gozar de un derecho real de concesión minera, distinto y a la vez compatible, con los derechos de propiedad de las comunidades o sus miembros sobre el terreno superficial o con los “derechos territoriales”.

Este es un nudo gordiano que si no se desata democráticamente, complicará cada vez más nuestro desarrollo minero. No sugerimos a priori la modificación del sistema legal sobre la materia, pero sí su revisión y debate, con los propios actores sociales involucrados. Acaso sea posible llegar a una reforma constitucional que permita un régimen de excepción para las comunidades nativas.
Mientras tanto, estas tensiones obligan al emprendedor minero a ser muy cauto y respetuoso desde el mismo instante en que efectúa un petitorio minero y, en lugar de pretender ejercer sus derechos legales o formales, con el auxilio de la fuerza pública, autorregulen su conducta, pidiendo permiso previo aplicando la “regla de oro” difundida en la Convención Minera de 2007: “El primer contacto no debe ser con la tierra, sino con el hombre.”