Los Límites de La Presunción de Legitimidad de los Actos Administrativos

La presunción de legitimidad de los actos administrativos consiste en una suposición jurídica de que el acto administrativo ha sido emitido conforme a derecho, es decir que, en principio, es un acto regular. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. En otras palabras, los actos administrativos se presumen válidos. En este sentido ha dicho VIDAL PERDOMO, que “(...) la presunción de legalidad torna en demandante a quien quiere controvertir la validez de los actos (...)” Esta característica recibe también el nomen iuris de presunción de legalidad o de validez o de juridicidad.



Según DROMI, son efectos de la presunción de legitimidad: a) que su legitimidad no requiere una declaración especial, b) que su anulación por el órgano jurisdiccional sólo procede a instancia de parte, no pudiendo declararse de oficio en vía incidental, c) que su ilegitimidad debe ser probada d) que goza de la nota de la ejecutividad y ejecutoriedad y e) que el acto administrativo constituye un instrumento público.



El mismo jurista argentino sostiene que el fundamento de la presunción de legitimidad es de orden formal y sustancial. Desde el punto de vista formal el fundamento radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación del acto administrativo. Desde el punto de vista sustancial, sólo la ley es fuente de la presunción de legitimidad. En consecuencia, con la consagración normativa de la presunción de legitimidad se disipan las posibles dudas interpretativas. Además, la presunción de legitimidad de los actos administrativos deriva del principio de interpretación constitucional recogido por la jurisprudencia argentina que consagra a su vez la presunción de validez de los actos estatales.



En nuestra opinión, es la ley la fuente formal de la presunción de legitimidad y la seguridad jurídica, su fundamento material y en orden a la naturaleza de tal fuente y tal fundamento, nada impide que el legislador introduzca los correctivos que fueren necesarios para que la presunción de legitimidad no se convierta en instrumento de injusticias.



En efecto, en el Perú, el artículo 8° de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444, señala que es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico mientras que el artículo siguiente establece que todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. En consecuencia, de la lectura concordada de ambos artículos se colige que nuestro ordenamiento jurídico recoge la presunción de legitimidad de los actos administrativos, coincidiendo con la doctrina virtualmente unánime y con la legislación comparada.



No obstante, la presunción de legitimidad tiene sus límites. DROMI ha señalado que se trata una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por el interesado demostrando que el acto administrativo contraviene el orden jurídico, pues si bien la legitimidad se presume, dicho acto, en un caso concreto, puede aparecer en contradicción con el derecho positivo. Pero, además, cuando el vicio es manifiesto, grosero o grave, se destruye por sí mísma esta presunción, caso contrario estaríamos frente a lo que AGUSTÍN GORDILLO ha calificado como un enfoque político, estatista y autoritario del acto administrativo. GARCIA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ sostienen también que “(...) para que la presunción de validez opere es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad. Quiere esto decir que la presunción de validez que la Ley establece no es algo gratuito y carente de fundamento, sino algo que se apoya en una base real que le presta, en principio, una justificación. El acto administrativo se presume legítimo en la medida que emana de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el propio aspecto externo del acto desmienta su procedencia de una autoridad legítima desaparece el soporte mismo de la presunción legal. Así ocurre cuando tal autoridad es manifiestamente incompetente o cuando demuestra serlo al ordenar conductas imposibles o delictivas o al adoptar sus decisiones con total y absoluto olvido de los procedimientos legales (...)”



Compartimos estas opiniones. No obstante, los autores españoles citados destruyen su propia construcción doctrinaria, al distinguir el plano jurídico del material, afirmando que el acto nulo de pleno derecho es igualmente susceptible de ejecución forzosa por la administración pública, de modo que el administrado siempre requerirá de un procedimiento recursal para neutralizar el acto administrativo írrito, a menos que se trate de un acto inexistente. Nosotros pensamos que los actos nulos de pleno derecho carecen de presunción de legitimidad per se y que respecto de ellos la autoridad administrativa está desprovista jurídicamente de la potestad ejecutoria, porque la nulidad manifiesta y grave genera su ineficacia ab initio. Si en el plano material la administración hace uso de los mecanismos materiales e incluso jurídicos disponibles para imponer su írrita voluntad (cosa que efectivamente no sólo es posible sino frecuente) habrá sumado una nueva arbitrariedad al antijurídico primigenio.



De ninguna manera puede considerarse el acto ejecutorio como legítimo pese a ser ilegítimo el acto ejecutado. Lo que sí es cierto es que, como señala GARCÍA LUENGO, pese a que la nulidad de pleno derecho no requiere de declaración en sede administrativa o judicial; cuando el administrado se resiste simplemente al cumplimiento de un acto administrativo de tales características, sin impugnarlo, lo hace bajo su propio riesgo, ya que si la irregularidad no tiene objetivamente el carácter generador de la nulidad de pleno derecho (lo que en definitiva decidirán sólo los tribunales), el error de apreciación podrá suponerle la pérdida de la posibilidad de una impugnación ordinaria del acto perjudicial a sus intereses y podrá haber dado lugar a una acción ejecutoria de la Administración de difícil reparación (por no haber impugnado el acto dentro de los plazos previsrtos en la ley). En este sentido, el requisito de la necesidad de la evidencia en la infracción al ordenamiento del acto administrativo nulo de pleno derecho para correr el riesgo de desacatarlo cobra también un profundo sentido práctico, concluye GARCÍA LUENGO.



En todo caso, si la fuerza material ejecutoria del acto nulo de pleno derecho no puede ser resistida materialmente sí podrá serlo jurídicamente y la imposición de un acto manifiestamente nulo no estará exenta de consecuencias en el plano de la responsabilidad administrativa y patrimonial de la administración y del propio funcionario. En consecuencia, nada de esto desvirtúa el aserto según el cual existen actos administrativos que no gozan de la presunción de validez o legitimidad por ser manifiestamente nulos o, incluso en nuestra opinión, algunos jurídicamente inexistentes.



Ahora bien, la distinción entre el acto administrativo nulo de pleno derecho y el acto administrativo anulable, propia del derecho español y argentino, permite enfrentar con una mayor facilidad el debate acerca de los límites de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, así como aceptar más o menos pacíficamente nuestra tesis acerca de la existencia excepcional de ciertos actos administrativos que no gozan de la presunción de legitimidad ni, por ende, de las notas de ejecutividad y ejecutoriedad. Empero, nuestra ley no reconoce tal distinción, sino que alude solamente a una categoría de actos administrativos nulos a secas, denominada “nulidad de pleno derecho” que, según los autores del proyecto, ni siquiera conrrespondió a la intención del legislador sancionarla como tal . En este sentido, en el Perú resulta menos pacífico aceptar la tesis que venimos sosteniendo, porque - como queda dicho - para nuestro derecho positivo el acto administrativo es válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional. En consecuencia, aparentemente la presunción de legitimidad no admite, en nuestra legislación, las excepciones que proponemos....



...pero debería admitirlas: Si del propio acto fluye una contravención grave del ordenamiento jurídico y, por ende, su nulidad; tendríamos que colegir con DROMI, que resulta incuestionable el derecho del administrado a desobedecer el acto manifiestamente nulo respecto del cual no cabe argüir la presunción de legitimidad. En este sentido, no podemos menos que cuestionar la bondad del artículo 12.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444, que por timidez incurre en obviedad inocua cuando señala que “(...) Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa (...)” ¡Por supuesto que el acto declarado nulo ya no obliga! Esta es una verdad de Perogrullo. Empero ese no es el punto. El asunto es qué ocurre con un acto grave y manifiestamente nulo cuya nulidad no ha sido aún declarada por la autoridad competente. ¿Puede gozar de la presunción de legitimidad? ¿Cómo se explica entonces la cláusula constitucional conforme a la cual “(...) Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes (...) ” o ¿sobre qué base jurídica se sostiene la objeción de conciencia frente a órdenes violatorias de los derechos humanos?



En nuestra opinión, es posible sostener la objeción de conciencia y otros supuestos de desobediencia civil de cierta clase de actos que no merecen gozar de la presunción de legitimidad, sobre la base de la teoría de los actos inexistentes que la doctrina nacional ha rechazado en forma mayoritaria, pese a que ya en el derecho comparado se admite en forma residual. Como advierte Ruiz Eldredge, la doctrina francesa ha distinguido entre el acto nulo y el acto inexistente (non avenus) en la medida que éste último no es susceptible de ingresar siquiera en la condición de acto nulo dentro de la órbita del derecho, porque resulta tan ostensible o grosera la ausencia en tal acto de los elementos de hecho o de otros que es lógicamente imposible concebir su existencia. En cita de Walline, señala el jurtista peruano que, cuando la irregularidad es tan flagrante, no se puede exigir al administrado el respeto de un acto administrativo que de tal sólo tiene el nombre, como por ejemplo el de una pretendida decisión administrativa de un agente sin poder de decisión o de pretender la administración juzgar en vez del tribunal competente o de la decisión de un ministro o alto funcionario sin competencia por razón de materia y en general lo de ilegalidad manifiesta .



La utilidad práctica de la Teoría de los Actos Inexistentes resulta también manifiesta ya que, como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, responde a una razón y a una necesidad muy concreta: La ley podría no haber consignado como requisito de validez del acto algún elemento que resulte obvio. Si tal requi¬sito llegara a faltar en algún caso, “(...) el intento de sancionar su ausencia tropezaría con la vieja regla pas de nullité sans texte (no hay nulidad sin norma que expresamente la establezca). Justamente para superar este obstáculo, que impediría eliminar actos o negocios rigurosamente inadmisibles, se dice que el acto al que faltan alguno de estos requisi¬tos, más que un acto nulo, es inexistente (...) ya que ni siquie¬ra puede decirse que tenga la apariencia de un acto administrativo(...)”



Como hemos adelantado, nuestro sistema legal no ha distinguido entre la nulidad y anulabilidad del acto administrativo, como sí lo hacen otros sistemas administrativos comparados (España, Argentina, por ejemplo). En dichos sistemas, sin embargo, la diferencia entre nulidad y anulabilidad no está determinada por el tipo de interés puesto en juego, como ocurre en el derecho civil, sino por el grado o intensidad del vicio. Pero la Ley peruana no sólo no distingue entre anulabilidad y nulidad en la forma que lo hace, por ejemplo, la ley española que le sirve de inspiración al legislador peruano; sino que los supuestos de invalidez también son absolutamente diversos. En efecto, el Artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, sanciona con nulidad “de pleno derecho”, los actos administrativos que contravengan la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias; los que presenten defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14 ; los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición; y los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. Nada hubiera impedido al legislador regular en forma diversa los casos de nulidad absoluta de pleno derecho y las hipótesis de nulidad relativa, reservando la primera para los casos más graves y evidentes en los que no resulte razonable presumir la legitimidad del acto. Acompaña nuestro razonamiento los aportes de la doctrina alemana recepcionados en España, bajo las tesis de la especial gravedad, la evidencia (Evidenztheorie) y la antijuridicidad absoluta . Sin embargo, no ha sido así...



No existiendo tal diferencia en nuestro derecho positivo, la resistencia al cumplimiento de los actos cuya nulidad revista una especial gravedad y cuyos vicios sean manifiestos deberá sustentarse en nuestro país en la doctrina de los actos administrativos inexistentes bajo el prisma de los principios constitucionales. Claro está que estaríamos hablando de casos excepcionales y, como ya se ha adelantado, bajo el propio riesgo del administrado, riesgo que será relativo en la medida que existen actos que, como ha sostenido un autor, llevan su antijuricidad absoluta “escrita en la frente” y respecto de los cuales nadie puede razonablemente oponer la presunción de validez en aras de la seguridad jurídica o la confianza. Me refiero a situaciones tales como una orden de torturar o un acto de privación de la nacionalidad o el proveniente de autoridad usurpada que nuestra Constitución ordena (no sólo permite) desobedecer. Es interesante el avance señalado por el Artículo 22 del Reglamento de la Ley del Servicio Diplomático aprobado mediante Decreto Supremo Nº 130-2003-RE conforme al cual “(...) En el Servicio Diplomático no existe obediencia debida basada en el simple ejercicio de la autoridad. Los funcionarios no están obligados a acatar instrucciones u órdenes inconstitucionales o ilegales (...)” ¿Actos administrativos inexistentes?



En el ánimo de dar una solución práctica a la cuestión planteada, sugerimos en la Comisión encargada de la revisión de la Ley 27444, algunas alternativas que no fueron aceptadas, pero que creemos útil ventilar aquí, no como fórmulas acabadas, sino como ideas sobre las cuales reflexionar. La primera propuesta consistía en agregar en el 9° de la Ley 27444, como excepción al principio de presunción de validez del acto administrativo, la declaración por mandato legal de la “inexistencia” de los actos que provengan de autoridad manifiestamente usurpada o que contengan un mandato jurídica o físicamente imposible o una violación de los derechos a la vida, a la identidad e integridad de la persona, a la prohibición de la esclavitud y servidumbre, a la libertad de conciencia y religión y a la nacionalidad. La enumeración de estas causales se inspira en el artículo 46 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pero admitimos que podría ser mejorada. La segunda propuesta alternativa pretendía sancionar los mismos actos como “(...) nulos de pleno derecho y, por ende, absolutamente ineficaces sin necesidad de declaración judicial o administrativa (...)”.



Cabe reiterar que el desconocimiento de la doctrina de los actos inexistentes en el derecho peruano, encierra una incoherencia: En efecto, el artículo 46 de nuestra Constitución antes citado, señala simultáneamente que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quien asume funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes y que son nulos los actos que proceden de autoridad usurpada. Si fueran simplemente nulos, tales actos deberían ser obedecidos en tanto su pretendida nulidad no sea declarada de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 27444 , con lo cual la primera parte de la cláusula constitucional acotada se vería neutralizada convirtiéndose en letra muerta. Por ello, en nuestra opinión, como la reglas constitucionales deben ser interpretadas en forma sistemática a la luz de los principios de coherencia normativa y de eficacia integradora del ordenamiento jurídico, sólo cabe entender congruentemente que la nulidad de los actos provenientes de autoridad usurpada y de quien asume funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes, es en rigor Inexistencia del Acto.



Más aún: El artículo 139 inc. 19 de la propia Carta de 1993 prohibe ejercer función judicial a quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley y dispone que los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad; en otras palabras, deben desconocer el acto administrativo de nombramiento de tal magistrado, lo que es lo mismo que considerarlo inexistente. Si fuera simplemente nulo, el acto de nombramiento debiera ser acatado, mientras no se declare su nulidad. Otra vez, la letra muerta?.



Por estas consideraciones, pensamos que una negativa tan contundente y virtualmente unánime de la teoría de los actos inexistentes como la que ostenta la doctrina nacional, es digna de un mayor esfuerzo. Mientras tanto, nos inclinamos a admitirla con carácter ciertamente residual, pero aplicable incluso a ciertos actos de transgresión del ordenamiento jurídico cuando, pudiendo encuadrarse en las causales del artículo 10° de la ley 27444, no resulte, sin embargo, posible admitir la presunción de legitimidad por ostentar un vicio manifiesto y grave. Creemos que la doctrina de los actos inexistentes debe entenderse incorporada en nuestro derecho administrativo de modo que se encuentre alineado con la moderna doctrina del Estado Constitucional garantista que permite al ciudadano oponer resistencia a ciertos actos de autoridad que revisten un abuso o desviación de poder, sin esperar una declaración formal de nulidad en sede administrativa o judicial. Insistimos en que resulta vital garantizar, la objeción de conciencia frente a una orden administrativa impartida a un funcionario que implique violación de los derechos derechos humanos o, inclusive, frente a los actos directamente dirigidos contra los administrados que implican violación grave de sus derechos constitucionales.



Reconocemos que nuestros planteamientos son susceptibles de las más inteligentes contestaciones, pero nos hemos permitido estas reflexiones confiados en que cogitationes poenam nemo patitur .


Felipe Isasi Cayo